Santiago Muñoz Machado (Pozoblanco, 1949) es uno de los juristas más prestigiosos de nuestro país, con una trayectoria académica y profesional destacada en el ámbito del Derecho administrativo y el Derecho público y con obras de referencia en materias como el Estado autonómico, las competencias entre administraciones, la liberalización económica, la regulación de los servicios públicos o de Internet.

Muñoz Machado es, además, un intelectual de vocación humanista, elegido en 2019 director de la Real Academia Española, docta casa cuyo sillón r ocupa desde 2012.

El académico y jurista recibe a la redacción de El Ágora en su despacho profesional en el centro de Madrid, un espacio luminoso y cubierto de libros desde el suelo hasta el techo donde conviven pruebas variadas de su inquietud intelectual.

Los últimos números de las revistas Bloomberg, Time o Financial Times reposan junto a publicaciones jurídicas, manuales de Derecho, obras literarias y grabados que van de lo contemporáneo a litografías con escenas del campo español.

Como experto que es en Derecho público, hablamos con Santiago Muñoz Machado acerca de la titularidad del agua, de quién es y a quién compete regularla. Analiza para El Ágora los modelos de gestión existentes en nuestro país y cuál es el modelo óptimo para gestionar un recurso “de todos”. Lo fundamental, cree, es la eficiencia y, en ese sentido, la colaboración pública-privada es una opción útil, ya que la eficiencia de las empresas privadas, en base a su experiencia e inversión en innovación, genera ahorro y un menor gasto público, afirma. Además, en cuanto a gobernanza, el experto entiende que, ante la dispersión competencial, el Estado podría aprobar una ley que regulara el ciclo integral del agua urbano, además de impulsar la tarea de un organismo que establezca una supervisión, una vigilancia y una normativa general. La Comisión Nacional de la Competencia de los Mercados podría asumir la función de este organismo de supervisión, afirma el eminente jurista.

PREGUNTA. – ¿A quién corresponde la competencia de regular el ciclo integral del agua urbano?

RESPUESTA. – Existe cierta confusión en materia de competencias sobre el agua y en particular sobre el abastecimiento. Se considera que la regulación general, entendiendo por tal la propiedad del agua como dominio público, es una cuestión que pertenece al Estado: la regulación de los grandes cursos de agua, si transitan por más de una comunidad autónoma… pero hay muchas competencias también de las comunidades autónomas. Y, finalmente, todo cuanto concierne al abastecimiento urbano depende de las ordenanzas municipales.

En resumen: hay una dispersión competencial muy importante. Pero ello no obsta para que el Estado pueda aprobar una ley que regule el ciclo integral del agua urbano. Una norma que vaya más allá de la actual Ley de Aguas y evite que en cada ayuntamiento haya una regulación diferente de un elemento esencial para la eficiencia, el ahorro, las buenas prácticas en materia de consumo y la protección del medio ambiente. Es decir, hay que plantearse la posibilidad de una regulación más general que comprenda todos los aspectos de la captación, distribución, uso y consumo del agua.

No hay inconvenientes legales para ello. En la Constitución, hay títulos competenciales que permitirían hacer una regulación en tal sentido. Todo ese problema de dispersión hay que resolverlo con un organismo que establezca una supervisión, una vigilancia y una normativa general.

P. – ¿Sería necesario un organismo regulador de nueva creación?

R. – Está claro que se debe resolver esta situación, instaurando una supervisión, que eso es regular: establecer una vigilancia y una normativa general que simplificaría mucho las cosas. Cuando las ciudades crecieron y los servicios públicos fueron ampliados y modernizados, el abastecimiento domiciliario de agua se convirtió en una de las principales obligaciones de los ayuntamientos.

Creo que no sería necesario un nuevo organismo regulador. Casi todas las competencias de regulación están ya concentradas en la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia que podría asumir esa función de supervisión. Sería más práctico hacerlo desde la Comisión, no desde otro lugar.

Eso supondría, sin necesidad de duplicar instituciones, disponer de un organismo que se ocupase de resolver conflictos entre administraciones públicas, entre estas y los usuarios o entre ellas y los concesionarios del servicio.

Tendría que tener competencias de supervisión sobre la totalidad de la actividad que se desarrolla a lo largo del proceso, desde la captación del recurso hasta la distribución, tanto en alta como en baja, del abastecimiento. Todo ese ámbito debería estar bajo control de un único regulador general, sin perjuicio de que los ayuntamientos ejerzan las competencias que les corresponden como la regulación de su relación con la entidad prestadora del servicio y de esta última con los usuarios. 

P. – En esta situación ¿a quién corresponde la titularidad del agua?

R. – Ahora se esgrime como una gran novedad que el agua tenga que ser considerada como un bien de dominio público, pero lo cierto es que esta afirmación jurídica es tan antigua como el mundo.

El carácter de bien destinado al uso por todos ya aparece recogido en el Derecho romano. El agua pública está también en las Leyes de Partidas y en toda la legislación medieval. Y en la legislación del siglo XIX, así como en la constitucional lo único que se hace es repetir esos conceptos: el agua es de todos, el agua es un bien de dominio público que está sometido con carácter general a una especial protección.

Lo que ocurre ahora es que hay grupos políticos que pretenden otorgar la condición de novedad al derecho al agua desde la perspectiva de que ‘es de todos’, cosa que es absurda porque, insisto, esto es tan viejo como las sociedades humanas, siempre ha sido así. 

P. – Tratándose de un bien de dominio público ¿quién debe asumir la gestión?

R. – Cuando se habla de que el agua es de todos se introduce cierta confusión, en el sentido de que si esa circunstancia obliga a que la gestión sea exclusivamente pública y que no puedan usarse fórmulas de economía mixta, de gestión de los abastecimientos urbanos no se pueda hacer por parte de compañías privadas o mixtas. Pero este es un asunto completamente distinto que no tiene nada que ver con la cuestión primaria de la propiedad del agua. Una cosa es la propiedad y otra es cómo se gestiona el abastecimiento.

Este derecho tampoco implica, además, la opción a la gratuidad en condiciones normales. Es decir, salvo situaciones de riesgo de exclusión social o condiciones extremas. Un servicio público implica unos costes que pueden ser sufragados de dos maneras: pagando directamente los ciudadanos por el servicio, a modo de tarifa o de precio, o mediante el establecimiento de impuestos, siendo el Estado o el ayuntamiento correspondiente quien se ocupe de esa gestión. 

P. – ¿Qué implica el reconocimiento del acceso al agua potable y al saneamiento como un derecho humano fundamental?

R. – El requerimiento de que el derecho al agua sea consagrado como un derecho humano procede, en general, de países que no tienen disponibilidad suficiente de este recurso, por la escasez natural en su territorio o por el azote creciente de las sequías. El núcleo de ese derecho radica en la obligación de los poderes públicos de establecer medidas eficaces de protección y en la prelación del abastecimiento a poblaciones sobre cualquier otro uso de los recursos hídricos.

El contenido de ese derecho alude a la disponibilidad de una cantidad mínima para la bebida, alimentación y aseo, medida en litros por habitante. Esa cantidad depende de cada región y, en el mundo, en general, de la situación hídrica de cada país.

No todos los países son iguales. En España tampoco son iguales todas las regiones. Pero sí que debería haber, en materia de suministro mínimo, una regulación de carácter general. No es justo, ni equitativo, ni razonable que el volumen de ese derecho sea distinto en cada municipio dentro de un mismo país.

En cuanto a la cantidad razonablemente mínima, en España, los expertos la fijan en 50 litros diarios per cápita para cubrir las necesidades esenciales, pero no pueden ser 50 en Madrid y 25 en Alicante. Tendría que ser una cantidad equivalente y, para eso, hay que aplicar ese principio de solidaridad que recoge la Constitución y del que tanto hablan tribunales o políticos. 

P. – A su juicio, en el caso español, ¿cuál sería la fórmula óptima para gestionar el ciclo del agua urbana?

R. – Hay una confusión conceptual que no diferencia entre la propiedad del recurso y los modelos de gestión. Cuando en algunos ámbitos políticos se habla de ‘remunicipalización’, a lo que se alude es al modelo de gestión del agua y, en el fondo, lo que plantean es un cambio, con criterios más ideológicos que operativos, para que pase a manos públicas mediante una gestión directa. Sin que nadie discuta que sea un bien de dominio público.

Ahora bien, podría parecer que la gestión directa del servicio pone el abastecimiento más cerca el ciudadano al no haber una empresa gestora de la que se presupone que siempre tiene una finalidad de lucro. Pero no podemos olvidar que la eficiencia de las sociedades privadas, sobre todo cuando ya están testadas, genera ahorro y un menor gasto público. Lo importante en el ciclo del agua es la eficiencia en la gestión con independencia de su modelo.

Cuando hablamos de gestión integral del agua hablamos de procesos muy complejos y es absurdo prescindir de la experiencia, conocimiento y aprendizaje de las entidades privadas y sustituirlas por gestores municipales noveles. Lo ideal en este ámbito es la colaboración público-privada.

Se trata de una fórmula que no es nueva. En la gestión de los servicios públicos, al margen de experiencias más novedosas, como la de los comunistas en Bolonia en los años cincuenta, estos sistemas de mestizaje datan del siglo XIX, especialmente en materia hidráulica.

Personalmente, sería partidario de respetar la eficiencia de la empresa privada en la gestión, regular lo que hacen para controlar las tarifas o que no se tengan en cuenta las necesidades de grupos especiales de población más desprotegidos. Cosa que muchas de estas compañías ya tienen en cuenta.

Por otro lado, habría que tener en cuenta, ante la escasez del recurso, la importancia de contar con buena tecnología para gestionarlo, algo que es difícil de tener una administración pública sin experiencia. 

P. – ¿Cuál es la situación de las infraestructuras hidráulicas en España? ¿Hace falta impulsar las inversiones en materia de infraestructura?

R. – Las infraestructuras hidráulicas en España, sobre todo cuando son de segundo nivel, no de captación sino de distribución, dejan mucho que desear. Las pérdidas que se producen en las conducciones son enormes y la eficiencia pasa por renovar estas infraestructuras.

Estas inversiones imprescindibles se han abandonado, sobre todo, cuando la gestión ha estado en manos públicas, no en manos privadas. No podemos engañarnos: a los ciudadanos les interesa especialmente la máxima eficiencia en la administración del recurso y en la prestación del servicio.

Por lo tanto, al titular del servicio o al propietario del mismo le corresponde hacer esa inversión. Desde el punto de vista de los intereses generales, el agua es el primer recurso, lo más relacionado con un medio ambiente de calidad. En este sentido, la eficiencia pasa por renovar estas infraestructuras.

P. – Al margen de la posibilidad de un regulador general ¿existe un problema de transparencia en la gestión?

R. – No es verdad que no haya transparencia. El concesionario de la gestión de un servicio de abastecimiento de agua es una empresa que está sometida a controles exhaustivos, tanto respecto de las tarifas que pueden cobrar como de la calidad de las redes, las inversiones que realizan… Si se trata de empresas de carácter mixto o de titularidad público-privada más aún, porque una autoridad pública, si cede la gestión a una entidad privada, lleva a cabo un control y un seguimiento profundo del servicio.

Las alusiones a la falta de transparencia son interesadas, tratan de generar dudas sobre el papel de las empresas privadas, con una falsa argumentación asentada la idea populista de que un servicio público no puede generar beneficio de ninguna clase. Incluso para la administración pública competente.

Estas afirmaciones equivalen a eliminar las compañías privadas, que están reconocidas en la Constitución y que, en la mayor parte de los casos, han probado su eficiencia. No hay razón objetiva alguna para eliminar la intervención privada en la gestión de los servicios públicos y tampoco lo admiten las leyes de sostenibilidad financiera. Tampoco hay presunción de más calidad de gestión por parte de empresas públicas que, al contrario, gastan mucho dinero para gestionar un servicio sin tener los recursos humanos ni técnicos necesarios para prestarlo.

Por el contrario, lo que hay es mucha prevención ciudadana a que se creen empresas invirtiendo dinero público para la prestación de un servicio sin tener los recursos humanos ni técnicos suficientes para prestarlo.

P. – ¿Dista mucho el modelo español de gestión del ciclo integral del agua del que aplican los países del entorno comunitario?

R. – Todos los países de nuestro entorno tienen sistemas parecidos. Al final, todo se conjuga en la calidad de la administración pública y del empresario privado. De todas formas, hay ahora en general una tendencia en Europa a pensar que los bienes de dominio público sean también de gestión pública. Pero esto no tiene un fundamento jurídico, sino que responde a las tendencias políticas dominantes en cada momento.

No es correcto afirmar que la gestión del abastecimiento a poblaciones por sociedades mercantiles sea una privatización del servicio. Se trata, por el contrario, de la más caracterizada forma de gestión indirecta de un servicio de titularidad pública en el que el gestor privado está sometido a una intensa regulación, aunque excesivamente dispersa, que permite a la Administración ejercer amplísimas facultades de supervisión y control.

La Administración local debe resolver eligiendo la opción más sostenible y eficiente, no con arreglo a criterios discrecionales. La libertad de elección de un modelo u otro ha sido sustituida por una evaluación del uso más racional de los recursos. La eficiencia de las empresas privadas, cuando está testada, genera ahorros y una menor necesidad de gasto que es preciso ponderar.